该《意见》共有四部分62条。
软法和习惯法在这一层面上的区分并不仅具有单纯的理论价值,实际上,这是习惯法较之软法具有更为深厚的本土资源色彩的核心基础。[3]这种描述方式源于两种基本认知:一是软法的概念适于直接列举而不适宜一言以蔽,即不宜定义说[4]。
[44]当然,习惯与习惯法在本质上是不同的,姜教授也进一步指出,习惯经过特定共同体认可后可以使之具有法的效力,谓之习惯法,但习惯本身不是法。从表达路径来看,软法的内涵有两种不同的描述方式。就宗教法而言,单纯的教规戒律作为民间法当无异议,但是鉴于中世纪欧洲持续了相当长时间的教会统治以及当今部分国家宪法仍对于国教制度予以承认,故很难作出宗教法完全不具有国家背景的结论。如长期以来西双版纳傣族实行的佛寺教育习惯法历史悠久,长期以来国家一直持不否认的态度,因此它在理论上是得到了国家认可的。首先,有权主体的直接承认方式。
梁剑兵教授曾专门撰文对此问题进行了深入探讨,也可说是目前针对该问题进行研究的极少数成果的代表之一。第二,司法的尊重与承认。前者理解的地方实际上是命题,将研究它们的学问称作论题学,差强可也,[40]后者理解的地方是论据的所在地。
在本段情形下,他母亲显然是被买来的,所以,此等婴儿的被占有原因是作为买受人。(3)加工形成的新物的归属。搜寻菲韦格的这方面信息,是为了了解他对地方论研究的积累程度。[28]如果债务人还清了债务,他可通过一年的时效收回自己的质物,此等时效称为收回时效(Usureceptio),与时效取得和长期占有均不同,因为出质人是恶信的,他明知质物在法律上的所有权属于质权人。
然后,他羞羞答答地将这种从问题着手并搜寻论点的方法称为地方论的态度。而规则一命题本身是演绎的出发点,它们每个都隐含着一个微观的或中观的体系。
[45]Gai. 2,56.同前注[8],盖尤斯书,第96页。例如,以前承租死者土地的人现在从新所有人或他相信是新所有人的人手中购买了同一块土地,他取得作为买受人的占有原因,或他虽未购买,但以市民法的方式或裁判官法的方式继承了同一块土地,取得作为继承人的占有原因,在这两种情形,当事人都被视为未自行改变占有的原因,尽管他们的占有从自然占有转化为民事占有。最客气的解释是菲韦格超越了亚里士多德和西塞罗,将地方论推进到了新阶段。(8)指定监护人之前应否先指定继承人。
[38]同前注[29],特奥多尔·菲韦格书,第56页及以次笔者已经证明,在7个法言中,除了头段与其他部分联系不紧密之外(其实它以取得时效的原因为媒介与第一段关联),基本上都围绕占有的接续对取得/收回时效的影响展开,但此外还有取得时效的原因的子主题。1.法学家通常都解答任何人都不得自行改变其占有的原因,这对于某人知道自己并非诚信占有并开始为获利原因占有的情形总是适用的,这一规则可以如下例子证明:如果某人从他明知并非所有人的相对人处购买土地,他只是作为占有人占有此等土地。这是一个不见于西塞罗的《地方论》但见于昆体良的《演说术阶梯》中的地方。
它首先根据有关的概念,例如占有、诚信占有逐步提出了取得时效的概念,然后谈取得的立法依据,占有的期间、物的能力、时效的中断与中止等。此处的赃物是被潜在暴力吓走的主人留下的土地。
对照起来,同样在地方论领域博得大名的佩雷尔曼(Chaim Perelman)的生平信息要成倍地多。[52]其次来看非德国学者对菲韦格的批评。
但此等规则以取得合法占有原因的人此前也占有标的物为条件,它不能完整地适用于佃户。但如果债权人仅就物的裸体抵押达成了协议,债务人的取得时效继续进行。[38]同前注[29],特奥多尔·菲韦格书,第56页及以次。[19]同前注[10]'Tessa G. Leesen书,第99页及以次。他对尤里安的文本分析证明,地方论是一种可等同于决疑论的研究一写作方法,后来他又说明地方是一些规则一命题。[14]同前注[10],Tessa G. Leesen书,第69页及以次。
进入专题: 地方论 论题学法学 决疑法 。Distributa,auctiora atque emendatiora, Tomus Tertius, ex officina fratr. Giachetti,1837 , p. 1222. [27]参见徐国栋:《优士丁尼法学阶梯评注》,北京大学出版社2011年版,第219页。
[28]如果债务人还清了债务,他可通过一年的时效收回自己的质物,此等时效称为收回时效(Usureceptio),与时效取得和长期占有均不同,因为出质人是恶信的,他明知质物在法律上的所有权属于质权人。但如果债权人将对质物的占有交付他人,取得时效中断。
(16)超出委任的范围执行的委任是否对委任人有效。他由此冒了很大的理论风险:如果他不能成功证明尤里安的法言与罗马法学家的地方论方法之间的关联,他只能证明自己对罗马法学家方法论的无知或证明他具有低毁罗马法学的意图。
如果他从他相信是所有人的非所有人处购买土地,规则是同样的。[50]Cfr. Claus-Wilhelm Canaris, Pensiero siustematico e concetto di sistema nella giurisprudenza sviluppati sul modello del diritto private Te-desco, a curs dii Giovanni Varanese, Eizione Scientifie Italiane, Napoli, 2009, p. 157. [51]参见[德]威亚克尔:《近代私法史—以德意志的发展为观察重点》,陈爱娥、黄建辉合译,五南图书出版公司2004年版,第543页,注释22。这样的地方论如果被称为论题学方法就滑稽可笑了。理由一,被占有的标的物并非抢劫的赃物,因为武装第三人并未实际到来,所以,抢劫并未发生。
第二段讲因为事实行为在不同的人之间的承接,第二占有人拾得了第一占有人放弃的占有。例如,以前承租死者土地的人现在从新所有人或他相信是新所有人的人手中购买了同一块土地,他取得作为买受人的占有原因,或他虽未购买,但以市民法的方式或裁判官法的方式继承了同一块土地,取得作为继承人的占有原因,在这两种情形,当事人都被视为未自行改变占有的原因,尽管他们的占有从自然占有转化为民事占有。
最客气的解释是菲韦格超越了亚里士多德和西塞罗,将地方论推进到了新阶段。但她在第二占有人家里受孕并生出的婴儿却可以被时效取得,因为他并非赃物。
[14] (三)债法上的学派争议示例 盖尤斯《法学阶梯》3,161和优士丁尼《法学阶梯》3,26,8记载了超出委任的范围执行的委任是否对委任人有效的学派争议。【注释】 [1]舒国滢教授将她的名字译为特萨·G.里森,并将她的单位介绍为比利时鲁汶大学。
(11)附不能条件的遗赠是否有效。但普罗库鲁斯学派认为,超过规定价金的购买在规定价金的范围内有效。(三)运用雷森的地方论方法对尤里安的法言进行分析 为了凸显菲韦格的地方论与以西塞罗为代表的古代学者理解的地方论的区别,笔者拟模仿雷森的地方论方法对尤里安的上述法言中的头3个进行分析。[25]按照头段,假设某人可以作为买受人的原因时效取得女奴,那么他也可以同样的原因时效取得女奴的婴儿。
[29]参见[德]特奥多尔·菲韦格:《论题学与法学—论法学的基础研究》,舒国滢译,法律出版社2012年版,第44页(译文有改动)。对于以前恶信占有,后来以作为买受人、作为继承人的原因重新占有同一财产的人,规则同样。
符号说认为地方是实的名,阿格里科拉(Rodolphus Agricola, 1444~1485年)持此说。其一,一种寻找前提的技术。
我们看到,上述文本的头段讲的是取得时效的原因问题,举了被盗的女奴的婴儿作为例子,认为能以某一原因时效取得女奴的人,也能根据同样的原因取得其婴儿。在雷森的著作中,盖尤斯代表法学界,西塞罗代表修辞学界,两者的相遇意味着修辞学方法与法学的结合。